Les accords de Bâle visent à rendre les marchés financiers plus résilients. Cet article[1] L’auteur soutient que les accords de Bâle confondent prix et propriété, une erreur qui conduit à une fixation erronée des prix des prêts, ainsi qu’à une augmentation des prix et des risques dans les prêts. Son argumentation se fonde sur l’analyse du caractère juridique des primes de risque dans les taux d’intérêt des prêts et plaide en faveur de la réduction des primes de risque en fonction du risque réel de défaut qui diminue généralement avec le temps.

En 1974, une grande banque ouest-allemande, la Bankhaus Herstatt, a fait faillite. En réponse, le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire a élaboré les accords de Bâle, qui visaient à améliorer la gestion des risques. Comme la valeur des garanties varie considérablement d’un pays à l’autre, leur utilisation pour comparer le risque de contrepartie était limitée et le risque pondéré a été introduit en 1988. Cela signifie que le risque était censé être exprimé en pourcentage, puis inclus dans les taux d’intérêt. L’application du risque pondéré a commencé dans les années 1990 et, à l’heure actuelle, son utilisation est devenue omniprésente, car elle a été mise en œuvre dans toutes les grandes économies et dans la plupart des États qui traitent avec elles.

Le risque pondéré ne facilite pas seulement la comparaison des risques, il rend également les prêts plus accessibles : le risque pondéré signifie que les emprunteurs devront payer des intérêts, en plus d’une prime de risque qui correspond au risque individuel de l’emprunteur. Cela augmente le taux d’intérêt et, avec l’intérêt composé, accélère le remboursement du capital. Une comparaison de prêts identiques qui ne diffèrent que par la classe de risque montre que les emprunteurs à haut risque avec une prime de risque élevée remboursent le capital bien plus tôt que les emprunteurs à faible risque qui paient la prime de risque la plus faible, en plus du taux préférentiel (le taux d’intérêt le plus bas disponible).[2] Cela est logique sur le plan économique, car les clients à faible risque fournissent d’excellentes garanties qui servent à protéger les droits de paiement du prêteur en cas de défaut de paiement. Dans de tels cas, le fait que le capital reste entre les mains de l’emprunteur pendant une longue période n’a pas vraiment d’importance pour le prêteur.

Si les prêteurs acceptent de prêter de l’argent à un emprunteur plus risqué, la différence est grande si le capital reste chez cet emprunteur pendant une période plus longue. Si l’on compare la durée de remboursement du capital entre les différentes classes de risque, on constate que la prime de risque n’accélère pas seulement le remboursement. Elle réduit également la période pendant laquelle le bien du prêteur, le capital, n’est pas protégé par une garantie ou seulement par une garantie médiocre.[3] Cela se reflète dans la pratique de prêt : si l’emprunteur dispose de bonnes garanties à offrir, la prime de risque, et donc le taux d’intérêt, est faible.

Cela signifie que les garanties et les primes de risque peuvent être échangées. Et si elles peuvent être échangées, cela signifie qu’elles ont la même fonction, les primes de risque sont un nouveau type de garantie, une garantie sui generis.

Mais si les garanties et les primes de risque sont échangeables et ont la même fonction, pourquoi les prêteurs doivent-ils restituer uniquement les garanties à leurs emprunteurs à faible risque, alors qu’ils conservent les primes de risque des emprunteurs à haut risque ? Pour répondre à cette question, il est nécessaire d’analyser ce que la prime de risque offre ou fait, afin de justifier son existence.

La justification générale de la prime de risque est qu’elle est censée être le prix du risque. Pourtant, la législation anti-discrimination interdit les prix qui varient en fonction des caractéristiques du client. Par exemple, dans la plupart des systèmes de santé, les polices d’assurance maladie ne doivent pas faire de distinction entre les femmes et les hommes simplement parce que les femmes peuvent éventuellement entraîner des coûts plus élevés en raison de leur grossesse. Comme le montrent les recherches, l’interdiction de la discrimination à l’égard des individus peut également s’appliquer au statut social et à la capacité financière, autrement dit au risque, et elle peut s’appliquer aux entreprises comme aux États.[4] La tarification discriminatoire est donc exclue pour le risque dans les prêts.

La prime de risque ne peut pas non plus être considérée comme une assurance, car aucun tiers n’intervient en tant qu’assureur et le secteur financier a développé d’autres instruments de couverture contre le risque. La prime de risque ne peut pas non plus être utilisée pour des calculs mixtes, car cela réduirait la discipline de marché censée encourager un comportement prudent.[5]

La prime de risque sert à protéger le capital, la propriété du prêteur, comme toute autre garantie. Comme illustré ci-dessus, elle protège le capital en augmentant le taux de remboursement grâce à la combinaison des taux d’intérêt avec la prime de risque et en capitalisant les deux. De cette façon, la prime de risque réduit la période au début du prêt lorsque le capital est mal protégé. Comme un défaut ou une faillite au début du contrat de prêt est moins probable que plus tard, les prêteurs acceptent régulièrement d’utiliser une prime de risque au lieu d’une garantie, si nécessaire.

Il va sans dire que les prêteurs ont le droit et même l’obligation de protéger leur propriété, le principal. Mais l’approche actuelle consistant à conserver la prime de risque semble protéger la propriété du prêteur aux dépens de celle de l’emprunteur, si la prime de risque est la même chose qu’une garantie :

Actuellement, les primes de risque sont considérées comme une partie du prix, car elles sont incluses dans le taux d’intérêt et sont considérées comme la propriété du prêteur. Mais cela n’a pas de sens. Le prix du prêt que chaque client doit payer pour obtenir un prêt pendant une certaine période, avant que la prime de risque ne soit ajoutée, est le taux d’intérêt appelé « taux préférentiel », qui dépend du marché. Sur la base des constitutions et des traités internationaux, seule la propriété acquise antérieurement et légalement est reconnue et donc protégée juridiquement. En conséquence, seul le principal bénéficie d’une protection constitutionnelle complète, tandis que le taux d’intérêt en tant que prix déterminé par le marché qui pourrait être payé par un client à l’avenir, ne l’est pas. Ce n’est qu’une fois que le client a payé le prix que le taux d’intérêt devient la propriété du prêteur.

Ainsi, la prime de risque est différente du taux d’intérêt et du principal. En tant que garantie sui generisil est et reste la propriété légale de l’emprunteur qui ne peut être utilisée par le prêteur que dans le cas où l’emprunteur ne remplit pas les obligations du contrat de prêt.

Cette distinction juridique entre la propriété du prêteur (le principal), le prix du prêt (le taux préférentiel) et la propriété de l’emprunteur (la prime de risque ou la garantie) est importante car elle montre que la pratique actuelle confond prix et propriété.

Pour concilier le droit et l’obligation de protéger la propriété du prêteur avec la prévention d’une tarification discriminatoire qui signifierait également une expropriation de l’emprunteur, la prime de risque doit être ajustée en fonction du risque réel :

Avant le remboursement intégral du principal, lorsque le bien du prêteur n’est qu’insuffisamment protégé, la prime de risque est justifiée et doit être supportée par l’emprunteur le plus risqué, en contrepartie de l’obtention du prêt malgré le risque plus élevé qu’il représente pour l’investissement du prêteur.

Après le remboursement intégral du capital, lorsque le risque de contrepartie est tombé à zéro, la prime de risque doit être ajustée car il n’y a plus de risque pour le capital protégé par la Constitution. Cette approche garantit aux emprunteurs initialement risqués mais prudents le même taux préférentiel à la fin du contrat de prêt que les clients à faible risque, évitant ainsi les prix discriminatoires et la confusion actuelle entre prix et propriété.

Si les primes de risque devaient être considérées comme des garanties contre la pratique actuelle, il serait peu probable que les prêts aux emprunteurs les plus risqués deviennent indisponibles, mais plutôt accordés de manière plus prudente. Cette réforme ne nécessiterait pas de réglementation supplémentaire car les accords de Bâle exigent déjà une évaluation trimestrielle du risque, voire plus fréquemment, si les conditions du marché l’exigent.[6] Les données relatives à l’ajustement des risques sont donc déjà disponibles. Le fait de traiter juridiquement la prime de risque comme une garantie ne constitue pas une régulation des prix, mais au contraire une augmentation de la concurrence sur un marché libre. D’autre part, les régulateurs devraient veiller à ce que la réforme soit mise en œuvre sans heurts afin que les institutions financières ne soient pas inutilement exposées au risque de faillite, car une introduction hâtive pourrait sinon conduire à une réduction de la concurrence.

Les primes de risque devant être ajustées, les prêts deviendraient probablement moins chers, ce qui aiderait immédiatement les ménages privés, l’économie productive ainsi que les États. Mais les institutions financières gagneraient moins puisqu’elles devraient libérer les garanties sui generisils devraient également en bénéficier à long terme : moins de risques dans le système financier, moins de faillites et une augmentation générale de la stabilité. De plus, même si les bénéfices exceptionnels générés par la pratique actuelle des prêteurs de maintenir les primes de risque diminueraient, il ne faut pas oublier que les prêteurs étaient également rentables avant l’introduction du risque pondéré dans les années 1990. Des prêts prudents et un risque réduit devraient conduire à une réduction du risque moral déclenchant des mesures de sauvetage coûteuses qui devraient être supportées par l’ensemble de l’économie. Enfin, la baisse des prix naturels du risque devrait non seulement réduire les prix globaux, mais il est probable que le besoin d’assouplissement quantitatif et de taux d’intérêt négatifs serait réduit.

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[1] Cet article est un résumé de Pahnecke, O. et Bohoslavsky, JP (2021) « Taux d’intérêt et droits de l’homme : réinterpréter les primes de risque pour ajuster l’économie financière », Yale Journal of International Law Online.

[2] Pour une explication de l’accélération et une comparaison de prêts identiques avec un profil de risque différent, voir Pahnecke O, Bohoslavsky JP « Interest Rates and Human Rights: Reinterpreting Risk Premiums to Adjust the Financial Economy », the Yale Journal of International Law Online, 19 avril 2021, chapitre III. C. « Nouvelle approche, partie 1 : la prime de risque comme garantie sui generis » p. 18 – 21

[3] Dans la comparaison de trois prêts identiques, l’emprunteur à haut risque B a payé 7,25 % pour le même prêt, ce qui n’a coûté que 1,75 % à l’emprunteur à faible risque A. La différence de 5,5 % s’est traduite par le fait que l’emprunteur B a remboursé le capital au prêteur sept ans plus tôt que l’emprunteur à faible risque A.

[4] Pahnecke O, Bohoslavsky JP « Taux d’intérêt et droits de l’homme : réinterprétation des primes de risque pour ajuster l’économie financière », Yale Journal of International Law Online, 19 avril 2021, chapitre III. C. « Nouvelle approche, partie 1 : la prime de risque comme garantie sui generis » p. 31 – 41

[5] Matthew D. Diette, Comment les prêteurs fixent-ils les taux d’intérêt sur les prêts ? Une discussion sur les concepts utilisés par les prêteurs pour déterminer les taux d’intérêt, FED. RESERVE BANK OF MINNEAPOLIS (1er novembre 2000),

[6] Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, Bâle III : Un cadre réglementaire mondial pour des banques et des systèmes bancaires plus résilients, décembre 2010 (révisé en novembre 2011), II. A. 1. 98. §§ 25(I) et 61 Mesure révisée pour mieux tenir compte du risque de crédit de contrepartiepp. 30-31, disponible à